SER E DEVER SER

Ser (sein) e dever ser (sollen) são conceitos centrais para a Filosofia do Direito. Enquanto o primeiro designa aquilo que é, que acontece efetivamente, o segundo, designa a necessidade de que algo aconteça.

Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, ensina que as normas jurídicas são normas puras, vazias do conteúdo axiológico e que o direito é apenas normativo. O conceito de justiça e injustiça não faz parte do debate jurídico.

“Não há como desconhecer que o Juiz decide conforme as disposições normativas na sua dimensão material e formal, o que não necessariamente poderá estar conforme os padrões de justiça expectados socialmente, o que, aos olhos da própria ordem jurídica, seria o Direito escrito, que, pelo menos em tese, é a base referencial da decisão justa.”[1]

A epistemologia jurídica distingue o conceito de direito do conceito de ciência do direito e o conceito de justiça do conceito de direito.

“O conceito de Direito pode ser a expressão escrita de um determinado conceito de Justiça, literalmente transcrito em Lei, ou, em outras ocasiões, não traduzir exatamente o conceito de Justiça post em Lei, mas uma figuração fáctica ou valorativa pressuposta, apoiada em sistemas axiológicos que podem divergir, se não absolutamente, parcialmente, do sistema axiológico instituído.”[2]

O direito e a norma são os objetos de estudo da ciência do direito. Para a Sociologia Jurídica, o objeto não é a norma pura (Hans Kelsen), mas o fato social (León Duguit).

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[1] BASTOS, Aurélio Wander Chaves. Epistemologia Jurídica. In: TRAVESSONI, Alexandre. (Org.). Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 143.

[2] BASTOS, Aurélio Wander Chaves. Epistemologia Jurídica. In: TRAVESSONI, Alexandre. (Org.). Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 143.