DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO EM BOBBIO: PERÍODO ANTIGO E MEDIEVAL

A distinção entre direito natural e direito positivo já se encontra em Platão e Aristóteles. Na obra Timeu, de Platão, é que a expressão positivus, referindo-se ao direito, aparece pela primeira vez. Do direito romano, a distinção também está presente. “O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere à natureza (naturalis ratio) e o segundo às instituições do populus. Das distinções ora apresentadas temos que são dois os critérios para distinguir o direito positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium): a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o segundo não tem  limites; b) o primeiro é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens), enquanto o segundo é posto pela naturalis ratio.”[1]

O direito natural permanece imutável no tempo. Já o direito positivo é mutável, sendo que a norma positiva pode ser anulada ou mudada, seja por costumes ou por efeito de outra norma. Paulo, no Digesto, apresenta as seguintes distinções entre direito natural e civil: “a) o direito natural é universal e imutável (semper) enquanto o civil é particular (no espaço e no tempo); b) o direito natural estabelece aquilo que é bom (bonum et aequum), enquanto o civil estabelece aquilo que é útil: o juízo correspondente ao primeiro funda-se num critério moral, ao passo que o relativo a segundo baseia-se num critério econômico ou utilitário”.[2]

Já no período medieval, foi Abelardo, no séc. XI, que tratou da distinção de direito natural e direito positivo. Segundo Abelardo, o direito positivo é posto pelo homem e o direito natural é posto por alguém que está além desses, como Deus. Além de Abelardo, diversos outros pensadores medievais também trataram deste assunto. São Tomás de Aquino tratou de quatro leis, a saber, a lex aeterna, a lex naturalis, a lex humana e a lex divina. A distinção entre direito natural e positivo é realizada por meio da distinção da lex naturalis e da lex humana. “A lex humana deriva da natural por obra do legislador que a põe e a faz valer, mas tal derivação pode ocorrer segundo dois diferentes modos, ou seja, per conclusionem ou per determinationem. a) tem-se derivação per conclusionem quando a lei positiva deriva daquela natural segundo um processo lógico necessário (como se fosse a conclusão de um silogismo): por exemplo, a norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual é preciso dizer a verdade; b) tem-se a derivação  per determinationem quando a lei natural é muito geral (e genérica), correspondendo ao direito positivo determinar o modo concreto segundo o qual essa lei deve ser aplicada: por exemplo, a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinação da medida e do modo da punição é feita pela lei humana. É essencialmente em relação a esta segunda categoria que Santo Tomás afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador que a põe (“vigorem legis ex sola lege humana”).”[3]

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[1] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. de Márcio Pugliese, Edson Bibi, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 18.

[2] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. de Márcio Pugliese, Edson Bibi, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 19.

[3] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. de Márcio Pugliese, Edson Bibi, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 20.