LEGISLAÇÃO MORAL E LEGISLAÇÃO JURÍDICA EM KANT

Na esfera das leis da liberdade, Kant distingue duas formas de legislação: a legislação moral e a legislação jurídica. A legislação moral caracteriza-se pela ação praticada por dever. Já a legislação jurídica é a ação praticada conforme o dever. Esta distinção entre moral e direito é fundamentalmente formal, pois não se preocupa com o conteúdo da ação, preocupando-se apenas com a forma. A ação legal é externa, pois está apenas com a adesão as leis exteriores. Já a ação moral é interna, ou seja, a preocupação agora não é mais apenas com as leis exteriores, mas interiores[1]. Conforme Bobbio,

o dever jurídico pode ser dito externo, porque legalmente eu sou obrigado somente a conformar a ação, e não também a intenção com o qual cumpro a ação, segundo a lei; enquanto o dever moral é dito interno porque moralmente eu sou obrigado não somente a conformar a ação mas também a agir com pureza de intenção. (1991, p. 57).

            Referindo-se a liberdade interna e externa, é possível constatar que enquanto a liberdade interna diz respeito a moralidade, a liberdade externa diz respeito a legalidade.

Por ‘liberdade moral’ deve ser entendida [...] a faculdade de adequação às leis que a nossa razão dá a nós mesmos; por ‘liberdade jurídica’, a faculdade de agir no mundo externo, não sendo impedidos pela liberdade igual dos demais seres humanos, livres como eu, interna e externamente. [...] Liberdade moral é a liberdade dos impedimentos que provém de nós mesmos (as inclinações, as paixões, os interesses), é liberação interior, esforço de adequação à lei eliminando os obstáculos que derivam da nossa faculdade de desejar; liberdade jurídica, porém, é a liberação dos impedimentos que provém dos outros. (BOBBIO, 1991, p. 58-9).

Portanto, a relação interna (de mim comigo mesmo) é o que caracteriza a moralidade e a relação externa (minha com os outros) é o que caracteriza a legalidade. Da mesma forma, a autonomia refere-se a moralidade por tratar da vontade boa e a heteronomia refere-se a legalidade por tratar de um fim externo. “A vontade moral ou é autônoma ou não é moral: qualquer objeto que determine a vontade de maneira heterônoma, tira à vontade a à ação que deriva disso a qualidade de moral”. (BOBBIO, 1991, p. 63).

Kant faz uma fundamentação moral do direito, mas não soluciona o problema da necessidade e da equidade. Ambos os direitos não são examinados no ponto de vista do direito estrito, mas somente no direito no sentido lato. Hoje, esses direitos são contemplados pela legislação brasileira. Esses direitos são exemplos que abrem exceções e isso fere o apriorismo do imperativo categórico. Hegel diz que Kant cai numa indeterminação abstrata. O conceito de contradição trabalhado por Kant, para Hegel, é um vazio formalismo, ou seja, não há uma contradição se se faz uma dicotomia entre forma e conteúdo (matéria da lei). Portanto, o conceito de contradição que Hegel trata não é compatível com o conceito de contradição kantiano. Para Hegel, não existe uma contradição puramente formal. Segundo Hegel, é necessário princípios que efetivamente determinam uma regra, um conteúdo moral para que a partir dos princípios se possa estabelecer uma contradição. Hegel não trata da fundamentação subjetiva da vontade livre, mas da fundamentação objetiva do princípio da liberdade.

            Os princípios práticos materiais não servem para serem os princípios supremos de moralidade. No teorema II da Crítica da Razão Prática, Kant distingue a faculdade de desejar inferior e a faculdade de desejar superior. A faculdade de desejar inferior refere-se aos sentimentos, às paixões; a faculdade de desejar superior refere-se às leis puramente formais, portanto, ao entendimento. A faculdade que lida com regras práticas materiais, a saber, os sentimentos, os desejos é uma faculdade inferior. O problema aqui é que Kant não demonstra isso, somente afirmando que há essas duas formas de faculdades. Kant apenas diz que as leis puramente formais existem como fato e, por isso, elas - a faculdades de desejar superior - existem.

            Justificar uma lei é mostrar qual é o princípio que a fundamenta. Portanto, pode-se falar em uma dedução de leis, mas não pode-se falar em uma dedução de princípios. O princípio último se põe por si mesmo. Só que esse princípio último não é material. Ele só pode ser e é um princípio formal. Na Crítica da Razão Prática, quando Kant analisa as leis puras formais e as leis práticas materiais, ele destaca pelo lado das leis práticas materiais o princípio da felicidade pessoal. Segundo Kant, não há como explicitar o princípio material, isto é, a felicidade, a não ser apelando para a experiência. O problema da experiência é que ela é particular e contingente e o princípio precisa ser universal. Conforme Kant,

Todas as regras práticas materiais põem o fundamento determinante da vontade na faculdade de apetição inferior e, se não houvesse nenhuma lei meramente formal da vontade, que a determinasse suficientemente, não poderia tampouco ser admitida uma faculdade de apetição superior. (KpV, 2011, p. 38).

            A vontade é determinada ou pela matéria ou pela forma. Eliminando a matéria, resta apenas a forma. A razão é uma faculdade de desejar superior. A faculdade de desejar inferior é sujeita a faculdade de desejar superior. Em Kant, não há o conceito de mediação, pois mediação corresponde ao conteúdo material (sentimentos...). Mediação, para Kant (diferentemente de Hegel), é o imperativo hipotético. É necessário se reportar a uma determinação imediata da vontade e quem pode fazer isso é apenas a forma da lei. Kant não afirma que uma lei não tem matéria, pois toda lei tem forma e matéria. Segundo ele, a matéria não determina a vontade para que a ação tenha valor moral.

            Kant não nega a existência das consequências de uma ação moral, porém não é a expectativa das consequências que determina a vontade para que ela tenha valor moral, para que ela seja universalizável. O formalismo exclui a matéria; sobra, assim, a forma, devido a validade apriorística da lei moral. No momento em que se introduz conteúdo empírico através de mediações sociais ou através de um princípio prático material, o apriorismo cai. Para Kant, o empírico não pode ser lei. Se fosse, haveria um número enorme de possíveis determinações de vontade. Desta forma, Kant busca um modelo único, uma ideia reguladora. As leis práticas têm conteúdo e circunstância, pois é próprio da lei delimitar e definir um conteúdo determinado. Todavia, o princípio que serve de ideia reguladora deve ser a priori. No teorema III da Crítica Ra Razão Prática, Kant diz:

A matéria de um princípio prático é o objeto da vontade. Este objeto ou é o fundamento determinante da vontade, ou não o é. Se ele é o fundamento determinante da mesma, então a regra da vontade estaria submetida a uma condição empírica (à relação da representação determinante com o sentimento de prazer e desprazer), consequentemente não seria nenhuma lei prática. Ora, se se separa de uma lei toda a matéria, isto é, todo objeto da vontade (enquanto fundamento determinante), dela não resta senão a simples forma de uma legislação universal. Logo, um ente racional ou não pode absolutamente representar seus princípios prático-subjetivos, isto é, suas máximas, ao mesmo tempo como leis universais, ou tem de admitir que a simples forma dos mesmos, segundo a qual eles convêm à legislação universal, torna-os por si só uma lei prática. (KpV, 2011, p. 45).

            Hegel não aceita a dicotomia forma-conteúdo realizada por Kant. Para Kant, eliminando toda a matéria, resta apenas a forma, ou seja, separando a matéria da forma, se retira tudo aquilo que possa motivar a ação. Resta, assim, apenas a forma da lei, isto é, a sua universalidade. Já para Hegel, não tem como separar forma e matéria, pois a concretização do princípio formal é uma exigência de sua determinação. Não é possível eliminar a matéria da lei, pois a mesma é constitutiva do princípio. A prova disso se encontra nas mediações sociais. A mediação social da vontade livre cria leis a partir de costumes, hábitos e tradições. Se não se dá uma base material ao princípio, ele fica vazio, permanecendo uma indeterminação. Consequência disso, o critério da não contradição não se põe. Não existe apenas contradição formal. A contradição somente se põe quando há uma determinação ou um princípio que diz o que deve ser feito. A dicotomia forma-conteúdo só é possível pela permanência no vazio formalismo. Esse vazio formalismo afeta a construção do imperativo categórico. Rawls diz que o imperativo categórico não é construído, mas é um procedimento, assim como a ‘posição original’ de sua teoria. Tanto o imperativo categórico quanto a ‘posição original’ indicam um procedimento. Esses procedimentos indicam leis e como proceder numa determinada situação.

Sem instrução o entendimento comum não pode distinguir qual forma na máxima presta-se, e qual não, a uma legislação universal. Por exemplo, adotei como máxima aumentar minha fortuna através de todos os meios seguros. Agora se encontra em minhas mãos um depósito, cujo proprietário faleceu e não deixou nenhuma manifestação escrita a respeito. Naturalmente este é o caso de minha máxima. Quero saber agora somente se aquela máxima pode valer também como lei prática universal. Aplico-a, pois, ao caso presente e pergunto se ela poderia admitir a forma de uma lei, por conseguinte, se eu mediante minha máxima poderia fornecer ao mesmo tempo uma tal lei: que seja permitido a qualquer um negar um depósito, cujo assentamento ninguém pode provar-lhe. Dou-me conta imediatamente de que um tal princípio enquanto lei destruir-se-ia a si mesmo, porque faria com que não existisse absolutamente depósito algum. Uma lei prática, que eu reconheça como tal, tem que qualificar-se a uma legislação universal; esta é uma proposição idêntica e, pois, por si clara. Ora, se digo: minha vontade está sob uma lei prática, então não posso apresentar minha inclinação (por exemplo, no presente caso, minha cobiça) como o fundamento determinante de minha vontade apto a uma lei prática universal; pois essa inclinação, completamente equivocada no sentido de que devesse prestar-se a uma legislação universal, tem que, muito antes, sob a forma de uma legislação universal, destruir-se a si mesma. (KpV, 2011, p. 45-6).

            O entendimento vulgar não sabe distinguir qual se presta a legislação universal e qual não se presta. O fato da razão, em última instância, é o imperativo categórico. No exemplo citado acima, a lei de negar o depósito se destrói a si mesma fazendo, assim, que não houvesse mais depósitos. Mas por que não posso negar um depósito cujo proprietário morreu e não deixou nada por escrito? Várias são as críticas a Kant afirmando que ele ignora as consequências. Mas, nesse exemplo, Kant diz que se não houvesse a devolução não haveria mais depósitos. Portanto, Kant não ignora as consequências. Contudo, não foram as consequências que determinam a ação, mas foi a forma da lei, a validade aprioristica da lei. Deve-se ter um princípio a partir do qual pode-se ou não justificar as leis. A razão é a faculdade de justificação das regras mediante princípios. Não se satisfaz apenas seguindo regras, mas se quer uma justificação das regras. Daí os princípios. Mas como justificar os princípios? Eles se põem por si mesmos; eles são o faktum da razão. A forma da lei se impõe por si mesmo devido a sua universalidade e não pelas possíveis exceções ou conteúdos materiais. As exceções são infinitas e não poderiam ser abrangidas de modo determinado em uma regra universal. Com isso, Kant destrói a felicidade como princípio prático e material, defendida por Aristóteles e outros. O princípio não poderia enunciar conteúdos materiais. Tudo isso, segundo Hegel, é insuficiente. O objetivo central em Kant é o princípio (critério) supremo de moralidade. O procedimento ou os princípios de justiça jamais serão injustos; já as regras podem sim ser injustas. Não se justifica o valor moral de uma ação através de um conteúdo material. No teorema IV da Crítica da Razão Prática, Kant diz:

A autonomia da vontade é o único princípio de todas as leis morais e dos deveres conformes a elas: contrariamente, toda a heteronomia do arbítrio não só não funda obrigação alguma mas, antes, contraria o princípio da mesma e da moralidade da vontade. Ou seja, o único princípio da moralidade consiste na independência de toda a matéria da lei (a saber, de um objeto apetecido) e, pois, ao mesmo tempo na determinação do arbítrio pela simples forma legislativa universal, da qual uma máxima tem que ser capaz. Mas aquela independência é liberdade em sentido negativo, porém esta legislação própria da razão pura e, enquanto tal, razão prática, é liberdade em sentido positivo. Portanto a lei não expressa senão a autonomia da razão prática pura, isto é, da liberdade, e esta é ela mesma a condição formal de todas as máximas, sob a qual elas unicamente podem concordar com a lei prática suprema. Se por isso a matéria do querer, a qual não pode ser senão o objeto de um apetite ligado à lei, entra na lei prática como condição de possibilidade da mesma, decorrerá daí uma heteronomia do arbítrio, ou seja, uma dependência da lei natural de seguir um impulso ou inclinação qualquer, e a vontade não se dá ela mesma a lei mas somente o preceito para a persecução racional de leis patológicas; a máxima, porém, que desse modo jamais pode conter a forma universal-legislativa, não só não institui desse modo nenhuma obrigação mas contraria ela mesma o princípio de uma razão prática pura e com isso, portanto, também a disposição moral, ainda que a ação que deriva dela devesse ser conforme à lei. (KpV, 2011, 55-6).

Segundo Hegel, Kant está pressupondo algo que ele não está demonstrando. Kant, na citação acima, trata de dois conceitos de liberdade: liberdade é i) independência a respeito da matéria (liberdade no sentido negativo) e ii) uma forma legislativa universal (liberdade no sentido positivo). Uma máxima deve ser capaz de contemplar a segunda alternativa para que possa ser considerada parte da moralidade. O conceito positivo de liberdade tem como pressuposto o conceito negativo de liberdade. O conceito positivo, isto é, a autolegislação da razão, tem como pressuposto a independência a respeito da matéria. Mas Kant não disse a rigor o que é a liberdade. Essa independência a respeito da matéria é liberdade no sentido negativo. A legislação própria da razão pura e como tal prática é liberdade no sentido positivo. A liberdade no sentido positivo pressupõe, portanto, a liberdade no sentido negativo. Kant explicita assim a necessidade da liberdade transcendental, que significa a independência de conteúdos empíricos. Imediatamente se põe a função autolegisladora da razão. Espontaneidade pressupõe independência. Liberdade, no sentido transcendental, é independência ou espontaneidade? São ambas. Isso é descrever a liberdade num ponto de vista formal. Não se está dando conteúdo empírico da liberdade.

O valor moral está no fato de que o ser humano é capaz de motivar as suas ações racionalmente e não pelas paixões. Justamente para se opor a tendência sensível da natureza humana que é necessário o imperativo categórico. Todavia, se não se explicita o conteúdo pressuposto, numa dicotomia forma-contéudo, qualquer conteúdo pode ser justificado. A forma aceita qualquer conteúdo. “Desde Hegel, Kant é acusado de um dever-ser meramente subjetivo e, além disso, a-histórico, e a ele é contraposta uma ‘moralidade substancial’, novamente um elemento aristotélico”. (HÖFFE, 2005, p. 185).

            A preocupação de Kant é com a questão do justo e do injusto, portanto, com o dever-ser do direito e não com o ser do mesmo. Compreendendo o direito como um conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade, Kant não está tratando do direito empírico, mas do direito racional, ou seja, do direito enquanto ideal de justiça. Se uma legislação quer ser justa, ela deve se adequar a esse ideal de justiça; caso contrário, será considerada injusta. O ideal de justiça, no decorrer da história, já teve diversas respostas. A justiça já foi vista como sendo “ordem”. Hobbes é o grande pensador desta forma de compreender a justiça. O direito, segundo ele, surge para por ordem a completa anarquia e caos que há no estado de natureza. A justiça também foi vista como sendo “igualdade”. O principal pensador desta vertente é Aristóteles. Segundo esta via, o direito, enquanto conjunto de normas coercitivas, tem como finalidade garantir a igualdade tanto nas relações entre os indivíduos (justiça comutativa) como nas relações dos indivíduos com o Estado (justiça distributiva). Deve haver critérios básicos para toda a sociedade, tais como o mérito e a necessidade. “Se imaginarmos a justiça tendo a espada e a balança, a teoria do direito como ordem visa ressaltar a espada; a do direito como igualdade, a balança”. (BOBBIO, 1991, p. 73). Para Kant, a justiça é a “liberdade”. Portanto, o objetivo do direito é a liberdade.

A razão última pela qual os homens se reuniram em sociedade e constituíram o Estado, é a de garantir a expressão máxima da própria personalidade, que não seria possível se um conjunto de normas coercitivas não garantisse para cada um uma esfera de liberdade, impedindo a violação por parte dos outros. (BOBBIO, 1991, p. 73).

Os sujeitos que vivem em sociedade devem ter um espaço para desenvolver sua própria personalidade. Direito, portanto, significa um limite à liberdade, ou seja, não é permitido ferir a liberdade dos outros. Segundo essa visão de justiça como liberdade, a justiça compreendida como ordem ou como igualdade não é suficiente. É necessário, destarte, compreendê-la como liberdade. Kant, com essa visão, inspira a concepção do Estado Liberal. A liberdade é um direito natural. Além do direito estar vinculado com a liberdade, a noção de coação possui um nexo necessário com ele. Moral e coação são incompatíveis. Direito e coação são totalmente compatíveis. Assim, dois conceitos vinculados a esfera jurídica são a liberdade e a coação[2].

            A liberdade, para Kant, não é agir sem regras e normas, mas seguir livremente uma regra dada pela razão (autonomia da vontade). Destarte, a vontade que obedece à lei moral não se torna escrava, mas continua livre, pois está obedecendo a lei que ela mesma se impôs. As inclinações externas vindas da sensibilidade não afetam a vontade, que somente se deixa determinar pela própria razão. Portanto, a vontade é livre e se não existisse liberdade seria impossível tratar da ética. A determinação da vontade ocorre através de princípios práticos. Quando os princípios são subjetivos são chamados de máximas; já quando são objetivos, são chamados de leis práticas válidas para todo ser autônomo e racional. Os princípios, quando pressupõem algo empírico (como a felicidade), não fornecem nenhuma lei prática, sendo considerados princípios da faculdade de desejar inferior. Eles devem determinar a vontade segundo a forma e não segundo a matéria.

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[1] Segundo Bobbio, “de fato, dizer-se que o Estado devia contentar-se com a adesão exterior, significa dizer que o Estado, de cuja vontade a lei era a manifestação principal, não devia intrometer-se em questões de consciência, e portanto devia reconhecer para o indivíduo um âmbito da própria personalidade destinado a permanecer livre de qualquer intervenção de um poder externo como o Estado. Era portanto o reconhecimento de que o poder do Estado tinha limites enquanto podia, sim, ampliar a sua jurisdição sobre fatos externos do indivíduo, mas não também sobre fatos internos, e existia ainda algo no indivíduo, a consciência, que estava completamente excluída desta jurisdição”. (1991, p. 57).

[2] “É verdade que o direito é liberdade; mas é liberdade limitada pela presença da liberdade dos outros. Sendo a liberdade limitada e sendo eu um ser livre, pode acontecer que alguém transgrida os limites que me foram dados. Mas, uma vez que eu transgrida os limites, invadindo com minha liberdade a esfera da liberdade do outro, torno-me uma não-liberdade para o outro. Exatamente porque ‘o outro é livre como eu, ainda que com uma liberdade limitada, tem o direito de repelir o meu ato de não-liberdade’. Pelo fato que não pode repeli-lo a não ser por meio da coação, esta apresenta-se como um ato de não liberdade cumprido para repelir o ato de não-liberdade anterior, é negação da negação e, enfim, afirmação. Portanto, ainda que seja antitética com relação à liberdade, a coação é necessária para a conservação da liberdade. Podemos esclarecer o mesmo conceito usando termos considerados geralmente como antitéticos, ‘justiça’ e ‘força’. Como pode acontecer que a força seja necessária para a justiça? A força é necessária para a justiça, quando a sua tarefa é de repelir uma outra força que impede a atuação da justiça, ou seja, a força injusta. É possível falar de dois usos da força: de um uso legítimo ou justo e de um uso ilegítimo ou injusto, segundo se refira à força usada para obrigar ao respeito do direito violado ou para violar o direito. Da mesma maneira a não-liberdade ou coação pode ser incompatível com a liberdade, segundo vise a violação ou a restauração da liberdade inicial”. (BOBBIO, 1991, p. 78). Não há nada no conceito de coação [...] ou recurso à força para executar uma obrigação, que seja incompatível com o conceito do dever externo de legalidade ou dever jurídico; pelo contrário, a coação é necessária para o cumprimento do dever jurídico. (BOBBIO, 1991, p. 77).

Referências e texto completo ver em: https://revistaoutramargem.files.wordpress.com/2015/05/9-n2-mateus-salvadori.pdf